DEBEN SER NEGADAS POR EL JUEZ AUTORIZACIONES DE VIAJE CUANDO EXISTA OPOSICION

Abog. Aissis Solarte. DEBEN SER NEGADAS POR EL JUEZ LAS AUTORIZACIONES DE VIAJE CUANDO EXISTA OPOSICION DE LAS PARTES, A FIN DE QUE SE VENTILE POR EL PROCEDIMIENTO ESPECIAL DE GUARDA, CORRESPONDIENDO A LA SENTENCIA NEGAR O AUTORIZAR EL VIAJE (SENTENCIA DE FECHA 25/07/2005 Magistrado-Ponente: JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO. EXP.: 04-1946)

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA CONSTITUCIONAL

Magistrado-Ponente: JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO
Mediante escrito presentado en esta Sala Constitucional el 20 de julio de 2004, el ciudadano REINALDO CERVINI VILLEGAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 11.225.314, en nombre propio y en representación de sus menores hijos cuya identificación se omite en virtud de lo preceptuado en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, asistido por el abogado LUIS E. COLMENARES SÁNCHEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 28.216, de conformidad con lo establecido en los artículos 335 de la Constitución y 1 y 5.52 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, interpuso “ACCIÓN DE INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL, respecto del contenido y alcance de los artículos 21, 75, 76 y 78 de la Constitución y los artículos 9.3 y 18.1 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, suscrita en la ciudad de Nueva York, en la sede de las Naciones Unidas el 26 de enero de 1990 e incorporada a nuestro ordenamiento según Ley Aprobatoria publicada en la Gaceta Oficial Nro. 34.541 del 29 de agosto del mismo año”.

En la oportunidad señalada, se dio cuenta en Sala y se designó como ponente al Magistrado que, con tal carácter, suscribe la presente decisión.

El 13 de agosto de 2004, los abogados MARIOLGA QUINTERO TIRADO, NILYAN SANTANA LONGA, JAVIER OCHOA MUÑOZ y LUIS ENRIQUE RODRÍGUEZ CARRERA, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 2.933, 47.037, 66.094 y 66.996, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano PEDRO JOSÉ ROJAS CHIRINOS, mayor de edad, venezolano, titular de la cédula de identidad 6.915.671, progenitor no guardador de la niña cuya identificación se omite en virtud del señalado artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, presentaron ante la Secretaría de la Sala escrito mediante el cual se adhirieron, en nombre de su representado, al recurso de interpretación propuesto por el ciudadano Reinaldo Cervini Villegas.

Realizado el estudio del expediente, se pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:
DE LA SOLICITUD DE INTERPRETACIÓN
Fundamentó el accionante su pretensión de interpretación constitucional, respecto a la extensión, contenido y alcance de los artículos 21, 75, 76 y 78 de la Constitución y 9.3 y 18.1 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, en las siguientes consideraciones:

Que frente a las disposiciones cuya interpretación solicitó, el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, establece el contenido de la guarda, la cual comprende la custodia, asistencia material, vigilancia, orientación moral y educativa de los hijos y la facultad de corrección, requiriendo para su ejercicio el contacto directo con los hijos, motivo por el cual encierra la facultad de decidir acerca del lugar de la residencia o habitación de éstos.

Que la señalada Ley entró en vigencia el 1º de abril de 2000; sin embargo, fue discutida y aprobada bajo la vigencia de la Constitución de 1961, razón por la cual la interpretación que solicita debe realizarse bajo la óptica del nuevo orden constitucional.

Que el artículo 21 de la Constitución, establece con meridiana claridad el derecho fundamental a la igualdad ante la ley, proscribiendo cualquier tipo de discriminación fundada en raza, sexo, credo o condición social. Por su parte, el artículo 76 eiusdem tutela de forma integral el ejercicio de la paternidad y de la maternidad y establece los deberes inherentes a tal condición, extrayéndose del mismo igualmente el derecho a la igualdad en el ejercicio de los deberes que derivan de las relaciones paternas y materno-filiales, independientemente del estado civil de los mismos.

Que la ruptura de la unión matrimonial, supone, en principio, que los padres decidan de común acuerdo cuál de ellos ejercerá la guarda de los hijos mayores de siete años, guarda que generalmente y de manera arbitraria le ha sido concedida a la madre, salvo, por supuesto, cuando los hijos son menores de dicha edad, en cuyo caso por imperativo de la ley especial –artículo 360- las guarda de los niños y niñas corresponde a la madre.

Que del examen sesgado o parcializado de la institución de la guarda, pareciera que el aparte in fine del señalado artículo 358, estableciera que el padre que ejerza la guarda de los hijos, está facultado para decidir en forma irrestricta el lugar de residencia o habitación de los hijos, dejando a un lado los iguales derechos que asisten al padre o la madre no guardador.

Que bajo una interpretación integral del contenido de la guarda -desde la óptica de los derechos fundamentales de ambos padres y de los niños-, en particular, el derecho a la igualdad ante la ley, en lo relativo al poder jurídico del padre guardador en lo referente a la elección de la residencia o habitación de los hijos, se encuentra limitado por otros derechos de rango constitucional que le son concomitantes y preeminentes, entre otros, los derechos y deberes irrenunciables del otro padre –no guardador- de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas.

Que otra de las consecuencias jurídicas que no establece la norma –artículo 358 de la LOPNA- es si el poder de elección de la residencia o habitación de los hijos por parte de padre guardador se encuentra territorialmente limitado o no; razón por la cual, dicho asunto debe resolverse acudiendo a las normas de la Constitución y de la Convención Internacional, para realizar una interpretación con miras en la igualdad de derechos que sobre los hijos tienen ambos padres, por lo cual forzosamente debe concluirse que tal poder de elección del padre guardador no es ilimitado, sino que, por el contrario, deben respetarse los iguales derechos del otro padre.
Que de la lectura del artículo 9.3 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, el contenido de la guarda encuentra límites objetivos, ya que es deber de los Estados Partes asegurar el contacto regular y permanente de los niños con sus padres, cuando éstos estén separados. De allí, que la guarda encuentre límites objetivos en la citada Convención, lo cual permite suponer que el poder de elección sobre el lugar de residencia o habitación que ejerce el padre guardador sobre los hijos, si éste lo hace en la misma ciudad donde se encuentra la residencia del otro padre –el no guardador-, en principio, no afectaría los derechos constitucionales y legales de éste; por el contrario, si la elección que realiza el padre guardador es fuera del territorio nacional o ubicación geográfica distante del otro padre, bien en el territorio de la República o, peor aún, fuera de él, indefectiblemente implica la separación física de los hijos con respecto del padre no guardador y afecta necesariamente no sólo sus derechos sino también el de los hijos.

Que el injusto poder de elección del lugar de residencia o habitación de los hijos que pueda pretender el padre guardador, lleva consigo –si es fuera de Venezuela- un cambio en el domicilio, circunstancia ésta que no debe debatirse a través de un procedimiento de jurisdicción voluntaria, como lo es un permiso de viaje, sino por un juicio contencioso que ejerza el padre guardador para modificar el lugar de residencia de los hijos, el cual no puede estar fundamentado únicamente desde el punto de vista jurídico, con la sola invocación del artículo 358 de la ley especial.

Que el artículo 1 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente limita en forma expresa su ámbito de aplicación al territorio de la República de Venezuela, por ello, el cambio de residencia de niños en el exterior, no puede ser solicitado y, mucho menos acordado, con fundamento en el artículo 358 eiusdem, debiéndose acudir para ello a la Constitución y a la Convención Internacional.

DE LA COMPETENCIA DE LA SALA
Corresponde a la Sala determinar su competencia para conocer de la acción interpuesta y, a tal fin, observa:
En virtud de las atribuciones de protección de la Constitución conferidas a esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en numerosas sentencias (vid -entre otras- sentencias números 747 y 2098 del 8 de abril de 2002 y 19 de septiembre de 2004, respectivamente) la Sala ha afirmado su competencia para interpretar el contenido y alcance de las normas y principios constitucionales, de conformidad con lo establecido en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 336 eiusdem.
Siendo ello así, dada la naturaleza constitucional de las normas cuya interpretación se pretende, esta Sala es competente para resolver la acción interpuesta, y así se declara.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia corresponde a la Sala pronunciarse respecto de la admisibilidad de la pretensión, y al efecto observa:
En materia del ejercicio de la acción autónoma de interpretación constitucional, la Sala ha establecido su doctrina sobre la legitimación para intentar la acción, así como los requisitos de admisibilidad a los que se halla sometido el ejercicio de la misma. (Sentencias números 1077/2000, 1347/2000, 1387/2000 y 1415/2000).
Respecto a la legitimación para interponer la acción de interpretación constitucional, la misma viene dada por la vinculación directa del accionante con un caso concreto cuya resolución en el orden constitucional dé lugar a una duda razonable que amerite el que sea instada la jurisdicción constitucional, con miras a solventar la posible incertidumbre derivada del máximo texto normativo. Ello se desprende del criterio adoptado previamente por la Sala (sentencia número 1077/2000), conforme al cual:
“Quien intente el recurso de interpretación constitucional sea como persona pública o privada, debe invocar un interés jurídico actual, legítimo, fundado en una situación jurídica concreta y específica en que se encuentra, y que requiere necesariamente de la interpretación de normas constitucionales aplicables a la situación, a fin de que cese la incertidumbre que impide el desarrollo y efectos de dicha situación jurídica. En fin, es necesario que exista un interés legítimo, que se manifiesta por no poder disfrutar correctamente la situación jurídica en que se encuentra, debido a la incertidumbre, a la duda generalizada».

En el presente caso, el ciudadano Reinaldo Cervini Villegas, señaló “me encuentro plenamente legitimado para intentar la presente acción mero declarativa, dada mi situación jurídica evidenciada en autos, como padre de dos niños, cuya residencia fue fijada unilateralmente por su madre en la ciudad de Phoenix, Estado Unidos de América, lo cual fue convalidado por la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente y por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia”.
De allí que, a juicio de la Sala, el referido accionante ostenta una situación jurídica concreta que se ve afectada de forma inmediata por la controversia, esto es, tiene interés jurídico personal y directo en el presente proceso, motivo por el cual la Sala reconoce su legitimidad para incoar la presente acción, y así se declara.
En consecuencia, la Sala admite el presente recurso de interpretación, y visto que el mismo versa sobre una cuestión de mero derecho que no requiere del examen de ningún hecho, se abstiene -en este caso en concreto- de fijar una audiencia oral para oír a los interesados, y así se declara.

Establecido lo anterior, la Sala considera que conforme a lo planteado por el accionante, debe proceder a interpretar los artículos señalados, entre los que se encuentran los de la Ley Aprobatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño, que por tratarse de una convención sobre derechos humanos, conforme al artículo 23 de la carta Fundamental, tienen jerarquía constitucional y por tanto, pueden ser objeto de la acción de interpretación constitucional.

Comienza la Sala la labor interpretativa, con el artículo 21.1 Constitucional, el cual reza: “No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellos que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio n condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona”.
Resulta importante para la Sala determinar que se entiende por discriminación, y en ese sentido debe tenerse como tal el trato distinto que se le da a una persona que se encuentra en un plano de igualdad con otra.

Tal como lo señaló la Sala en fallo de 10 de octubre de 2000 (Caso: Luis A. Peña), reiterado en sentencia de 18 de noviembre de 2003 (Caso: Ramón Rovero y otros), “el derecho subjetivo a la igualdad y a la no discriminación, es entendido como la obligación de los Poderes Públicos de tratar de igual forma a quienes se encuentren en análogas o similares situaciones de hecho, es decir, que este derecho supone, en principio, que todos los ciudadanos gocen del derecho a ser tratados por la ley en forma igualitaria, y se prohíbe por tanto, la discriminación. Ahora bien, no todo trato desigual es discriminación, sólo lo será el que no esté basado en causas objetivas y razonables, pero el Legislador puede introducir diferencias de trato cuando no sean arbitrarias, esto es, cuando estén justificadas por la situación real de los individuos o grupos, es por ello, que el derecho a la igualdad sólo se viola cuando se trata desigualmente a los iguales, en consecuencia, lo constitucionalmente prohibido es el trato desigual frente a situaciones idénticas. Como conclusión de lo antes expuesto, esta Sala considera necesario señalar, que la cláusula de igualdad ante la ley, no prohíbe que se le confiera un trato desigual a un ciudadano o grupo de ciudadanos, siempre y cuando se den las siguientes condiciones: a) que los ciudadanos o colectivos se encuentren real y efectivamente en distintas situaciones de hecho; b) que el trato desigual persiga una finalidad específica; c) que la finalidad buscada sea razonable, es decir, que la misma sea admisible desde la perspectiva de los derechos y principios constitucionales; y d) que la relación sea proporcionada, es decir, que la consecuencia jurídica que constituye el trato desigual no guarde una absoluta desproporción con las circunstancias de hecho y la finalidad que la justifica. Si concurren las condiciones antes señaladas, el trato desigual será admisible y por ello constitutivo de una diferenciación constitucionalmente legítima…”.

A juicio de esta Sala, el artículo 76 constitucional coloca en principio en un plan de igualdad al padre y a la madre, cuando reza: “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas…”.

Por su parte el artículo 5 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, no crea discriminación alguna, al crear obligaciones de los padres con respecto a los hijos. Dicha norma dispone: “Obligaciones generales de la familia. La familia es responsable de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías. El padre y la madre tienen responsabilidades y obligaciones comunes e iguales en lo que respecta al cuidado, desarrollo y educación integral de los hijos”.
Luego, las responsabilidades y obligaciones de los padres con los hijos, están en un plano de igualdad, sin predominio de uno sobre otro. Pero cuando los padres se separan, y cesa la vida en común, la legislación crea medidas, siempre teniendo en cuenta el interés superior del menor, fundadas en razones biológicas, sociológicas, culturales, afectivas, etc, que marcan el paso en la distribución de los derechos y deberes de los padres, pero que atienden a una justificada desigualdad en el trato que la ley dé a los padres, debido a que cada uno habita en casas distintas, y al hecho real que los hijos del matrimonio o de la unión, pasan a habitar con uno de los cónyuges, lo que se traduce en una nueva realidad para los hijos que necesariamente coloca a los padres en situaciones concretas diferentes, conforme a quien habite o deba vivir con el menor.

El que los hijos no habiten con ambos padres, sino con uno de ellos o bajo su dirección, crea una desigualdad, que si bien no hace cesar los derechos y deberes de los padres, en cuanto a la guarda (uno de los componentes de la patria potestad), sin embargo, con relación a los hijos menores de siete años habidos en el matrimonio cuyo vínculo se rompió por divorcio o nulidad, así como en los casos de separación de cuerpos, o porque de hecho los padres tienen residencias separadas, el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente señala: “Los hijos que tengan siete años o menores, deben permanecer con la madre, excepto en el caso que ésta no sea titular de la patria potestad o que, por razones de salud o seguridad, resulta conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella”.

El legislador ha considerado que en estos casos la madre debe tener la guarda del menor, indudablemente porque razones sociológicas, psicológicas, culturales, etc., le han convencido a que el menor de siete años se encuentra mejor bajo la guarda de su madre que de su padre, dada la particular situación en que se encuentra cada cónyuge fuera del hogar común, y esta previsión, fundada en el interés superior del menor, en la realidad que conoce esta Sala por máximas de experiencia, cual es la responsabilidad de la mujer venezolana, conduce a que en casos muy particulares -como éste- se le dé a la mujer un trato distinto al de los hombres, con relación a los menores y en materia muy puntual, lo que no constituye una discriminación para con el hombre.

Planteada así la cuestión, la Sala considera que no existe discriminación en la ley, cuando otorga en todo caso la guarda de los hijos menores de siete años a la madre, y así se declara.
Ahora bien, este aspecto de la guarda, que no contradice al artículo 21 constitucional, no significa que la madre que legalmente tiene la guarda de los menores de siete años y que tiene residencia separada del padre, le corresponde ejercer a su arbitrio la custodia, vigilancia y la orientación de la educación del menor, ya que el principio del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, no puede contradecir al artículo 76 constitucional que señala: “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas…”.

Ello significa, a juicio de la Sala, que tal disposición del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, debe interpretarse restrictivamente, ya que conforme al artículo 75 constitucional, las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes.
Además, dicho artículo 75 señala que “Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir y ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen”.

El que de hecho o de derecho exista un estado de separación entre los padres, con su secuela de tener residencias separadas, no enerva el interés superior del niño de gozar de su familia de origen, y tal derecho constitucional de ser ejercido por el menor, puede atenuar lo dispuesto en el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en el sentido que los hijos menores de siete años se encuentren exclusivamente bajo la guarda de la madre.

En consecuencia, si surgiere algún litigio tendiente a disminuir lo pautado en los artículos señalados, es necesario no solo oír a los niños (al igual que en cualquier otro caso por mandato del artículo 12 de la Ley Aprobatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño), sino que el juez debe ponderar lo que los niños pretenden conforme al artículo 75 constitucional, y ello -como reconocimiento del señalado derecho de los niños, niñas y adolescentes- tiene que ser analizado por el juez, cada vez que la situación del menor en cuanto a los atributos de la guarda, pueda cambiar.

A juicio de esta Sala, la interpretación del artículo 75 Constitucional tiene que ser en el sentido expuesto, a fin de garantizar el derecho que dicha norma otorga a los menores.
Cuando no hay acuerdo entre los padres sobre la educación, custodia, residencia o habitación del menor, incluso el menor de siete años, indefectiblemente habrá que oírlo para que haga uso de su derecho, y como hay menores que aún no hablan o no tienen uso de razón, el juez debe analizar la situación de su desarrollo en la familia de origen, lo que no involucra un desconocimiento del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, pero si un control en beneficio del menor, de su derecho a desarrollarse con sus padres (así estén separados), que evite el desarraigo, la ruptura en la crianza compartida a que tienen derecho los menores, o el goce (presencia) de ambos padres.

Este derecho constitucional en beneficio del interés superior del menor, se traduce en que los cambios de domicilio o habitación dentro del país, o la posibilidad de habitar fuera de Venezuela, deben ser analizados por el juez, a petición de parte o si se le pide permiso o autorización para viajar, a fin de evitar que los derechos del menor sean vulnerados, y así se interpreta lo señalado, que a su vez se fundamenta igualmente en el artículo 76 constitucional cuya interpretación se solicita.

Conforme a dicha norma (artículo 76) “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas…”. Para que tal deber pueda ser cumplido, es necesario que el padre o la madre no sólo puedan ubicar al hijo, sino habitar con él, y que a su vez puedan acceder, dentro de condiciones normales, a sus hijos.

Esta accesibilidad significa que los padres puedan con normalidad, visitar a sus hijos y discutir lo relativo a la crianza, formación y educación de ellos, dirimiéndose judicialmente los desacuerdos que existan.

Para que esos deberes compartidos e irrenunciables se cumplan, es necesario que se garantice a los padres la ubicación y accesibilidad no solo a los hijos, sino a quien los tiene bajo su guarda.
De nada vale el ejercicio de un derecho de visita (artículo 385 Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), si no hay sitio para visitar, o si no se encuentra al menor, o se hace oneroso y dispendioso tal visita.

Todo esto conduce a la necesidad de que el menor pueda ser ubicado, y al acceso a él de sus padres, como deber de Estado de protección de la familia como asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas, tal como lo señala el artículo 75 constitucional; y ese deber del Estado se ejerce por medio de sus diversos poderes entre los cuales se encuentra el judicial, quien interviene en las autorizaciones para viajar, conforme a artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y así se interpreta.
Solicita el accionante que se interprete el artículo 78 constitucional, pero la Sala no encuentra ninguna oscuridad o ambigüedad de la letra de dicha norma con la situación planteada, ni que incida sobre ella, por lo que no hay nada que interpretar con respecto a dicho artículo, y así se declara.

Igualmente el accionante solicitó se interprete el artículo 9.3 de la Ley Aprobatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño.
Dicha norma reza: “Los Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres, a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del menor”.
La norma transcrita reproduce puntualmente, los derechos del niño que el artículo 75 constitucional otorga, aunque concretando elementos del citado artículo 75, cuales son el derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular.

Siendo este un Derecho del Niño, el Estado como garantía debe preservar que los menores no pierdan el contacto directo y regular con los padres, lo que sucedería si el menor es escondido, o llevado fuera del país con el fin de que pierda su lengua, o se desnacionalice, o rompa el contacto regular con el o los padres.
Es casuístico determinar la regularidad del contacto, pero el debe ser garantizado a los padres, cuando el Estado por cualquiera de sus poderes, se convierte en factor de desarraigo o de ocultamiento del menor.

Surge así una responsabilidad para el Estado cuando otorga autorizaciones al menor para viajar, bien dentro del país, solo o con terceras personas, donde se necesita la autorización de un representante legal, expedida por el Consejo de Protección del Niño y del Adolescente, por una Jefatura Civil o mediante documento autenticado; y si el viaje es fuera del país, podrán viajar los menores acompañados de ambos padres o de uno solo, caso éste último en que necesitan una autorización del otro expedida en documento autenticado, a menos que el menor tenga un solo representante legal y viaje con él.

En caso de viajar solos o con terceras personas, conforme al artículo 392 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, requieren autorización de quienes ejerzan su representación expedida en documento autenticado o por el Consejo de Protección del Niño y del Adolescente.

Corresponde a las autoridades administrativas exigir el cumplimiento de los requisitos de los artículos 391 y 392 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, e impedir el viaje en Venezuela o al exterior, si no existen las autorizaciones legales.
Lo anterior funciona, en el caso de que ambos padres, o quien tiene la representación legal, están de acuerdo con el viaje, motivo por el cual lo autorizan.

La situación varía cuando hay desacuerdo entre las personas llamadas a dar el consentimiento, o cuando una de ellas lo niegue, caso en que la autorización debe darla el juez, a fin de que éste, previa petición del niño o del adolescente si fuere el caso, o del padre que autorice el viaje, decida lo que convenga al interés superior de aquellos según el caso.

Esta decisión debe ser tomada, con base en los artículos 75 y 76 Constitucionales que marcan las pautas del interés superior del menor, y que no sólo otorgan derechos a los menores, sino deberes irrenunciables a los padres.

En estos casos de oposición a la autorización donde hay que acudir ante el juez a fin de que éste decida lo que convenga, el juez menoril para tomar la decisión, debe hacerlo oyendo a los padres y al menor, ponderando la necesidad y utilidad del viaje, la posibilidad de que el menor no sea desarraigado de su familia, ni que sea desnacionalizado al separarlo física e intelectualmente del país donde habita su familia o parte de ella; razones por las cuales al juez debe probársele de cuál es la verdadera situación del menor viajero, de su regreso a la esfera del otro padre, de la posibilidad de cumplimiento de los deberes establecidos en el artículo 76 constitucional; y el juez puede exigir pruebas a los padres, indagar las condiciones de vida en el exterior tanto del niño como del padre que viaja con él, si fuere el caso, la condición legal de los viajeros si fuera para otros países, la dirección donde se encontrará el menor, así como el medio de comunicación con el padre, y todo lo que le permita formarse una idea cabal a fin de que se cumplan los artículos 75 y 76 constitucionales, tal como examinar visas, documentos, etc.

Siendo de advertir que el juez puede imponer condiciones para el viaje, garantizarle al padre que queda en el país la accesibilidad al hijo, las facilidades para comunicarse con él, y que su incumplimiento puede entenderse como traslado o retención ilícita del menor a tenor de lo establecido en el artículo 3 de la Ley Aprobatoria de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores.

No explica el artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente cuál es la naturaleza del proceso para la toma de la autorización, ni indica nada que permita considerar tal procedimiento como de jurisdicción contenciosa o voluntaria.
Según Chiovenda (Instituciones de Derecho Procesal Civil. Edit. Jurídica Universitaria. México 2001, pp 253 – 259), el carácter diferencial de la jurisdicción voluntaria es su fin constitutivo; sus actos tienden siempre a la constitución de estados jurídicos nuevos o contribuyen al desenvolvimiento de relaciones existentes; y en sus actos no hay un bien garantizado en contra de otra persona, una norma que va a actuar contra otro, “sino un estado jurídico que sin la intervención del Estado no podría hacerse o desarrollarse, o se desarrollaría imperfectamente”.

Sostiene Chiovenda, en la obra citada, y lo hace suyo la Sala, que la características de la jurisdicción voluntaria no es la falta de controversia, sino la falta de dos partes, lo que hace innecesario notificar a alguien del fallo para que pueda impugnarlo o cumplirlo.
Piero Calamandrei (Instituciones de Derecho Procesal Civil según el Nuevo Código. Ediciones Jurídicas Europa América. 1962. pp 191 al 196), considera al igual que Chiovenda, que la jurisdicción voluntaria pertenece a la función administrativa, pero con la característica que los actos del juez, no son administrativos. Calamandrei va a definir la jurisdicción voluntaria como “la administración pública del derecho privado ejercido por órganos jurisdiccionales” y agrega: “la finalidad a la cual se dirige esta colaboración dada por el derecho a la actividad negocial de un solo interesado o de varios interesados concordes (formas diversas, que corresponden a tipos de actos administrativos conocidos por la doctrina: autorizaciones, aprobaciones, actos certificativos, etc.) no es la de garantizar la observancia del derecho en el sentido que antes se ha visto [función jurisdiccional propiamente dicha], sino la de mejor satisfacción, dentro de los límites del derecho, de aquellos intereses privados a los cuales se refiere la relación o situación jurídica que la intervención de la autoridad judicial sirve para constituir o para modificar. La jurisdicción voluntaria entra, por consiguiente, en la actividad social, no en la actividad jurídica del Estado […]”.

Por su parte James Goldschmidt (Principios Generales del Proceso. Edit Jurídica Universitaria. México. 2001. pp 9 y 10) trata de hacer la distinción con base en la existencia de la cosa juzgada; mientras Ricardo Henríquez La Roche en sus Comentarios al Código de Procedimiento Civil, acota: “[…]la diferencia fundamental entre la jurisdicción voluntaria y la jurisdicción contenciosa, estriba, antes que en la forma (procedimientos) o el contenido (existencia del conflicto), en la función. Ciertamente, en la jurisdicción voluntaria la función es meramente preventiva; en la contenciosa, la función es dirimitoria con eficacia de irrevisabilidad; esto es, de cosa juzgada con fuerza de ley (coercibilidad).

En la jurisdicción voluntaria habrá (como lo declara el Art.899) demanda en forma y posibilidad de ‘oír’ a veces, con finalidad informativa, aún a los interesados en sentido contrario (Art. 900); pero con todo y poder haber, eventualmente, pluralidad de intereses y contraposición de éstos, no habrá contradictorio (sub nomine juris), pues no se reconocerá o se concederá nada a nadie a costa o en desmedro de otro. No existe cosa juzgada, porque la decisión no surte efecto en la esfera bilateralidad de la audiencia (audiatur altera pars: Art. 68 Cons. Nac) y no ha menester derecho a la defensa porque la función del órgano se agota en la en ejercer un control o providenciar una medida de auxilio, en prevención de la eficacia de los derechos subjetivos y (a ultranza) de integridad del derecho objetivo, en cuya potestad aquella facultad de actuar (facultas agendi) se fundamente […]”.

Debe la Sala puntualizar que aunque el artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente nada dice, lo planteado en el fondo es un asunto que rebasa el simple otorgamiento del permiso, lo que podía compararse a un acto administrativo, ya que quien acude ante el juez, sea el padre o el adolescente, lo hace para hacer valer derechos contra el otro padre.
Conforme al citado artículo 393, pueden acudir ante el juez:

1) El padre que quiere que el hijo viaje, ante la negativa de consentimiento del otro, o el desacuerdo de éste sobre el viaje.

2) El padre que no quiere que el hijo viaje, ante la posibilidad de separación del hijo del sitio donde vive.

3) El adolescente que quiere viajar, ante la negativa o el desacuerdo del o de los padres que pueden otorgar el permiso.
En los tres casos, aplicables también a aquél que representa al menor y que no es su padre, como el tutor, por ejemplo, la autorización o negativa del juez obedece a reconocer un derecho o en cabeza del peticionante o en quien niega el permiso. Tal derecho emana directamente de la Constitución y de instituciones como la patria potestad y la guarda, y el reconocimiento de ese derecho, para impedir u ordenar el viaje, a fin de que no sea arbitrario y que se ajuste al sentido y alcance de las normas citadas en este fallo, debe ser precedido de una etapa de conocimiento que incluye contradictorio y pruebas, por lo que hay que citar a la contraparte del peticionante, ya que entre ambos existe una contención y una oposición de derechos.

Se trata de un proceso contencioso, donde se declara un derecho contra alguien, y que con respecto a la situación planteada produce cosa juzgada. No debe confundir el que el artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, señale como comienzo del proceso el que el accionante “exponga la situación”, ni que el fallo que se dicte no tenga casación a tenor de lo previsto en el ordinal 2° del artículo 312 del Código de Procedimiento Civil.

A juicio de la Sala, estamos ante un proceso especial contencioso, que debe ventilarse según las normas del proceso de guarda, ya que en el fondo lo discutido pertenece a elementos de la guarda, cual es la custodia y vigilancia del menor, tal como lo señala el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente al expresar el contenido de la guarda.

Por otra parte, las oposiciones al permiso o autorización para viajar, a juicio de la Sala, no son simples desacuerdos entre las partes sobre aspectos del contenido de la guarda, el cual tiene previsto un procedimiento en el artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, sino que por el desarraigo posible, contrae una modificación a la guarda que, tal como la señala el artículo 363 de esa ley “debe ser decidido por vía judicial, requiriéndose para ello, el procedimiento previsto en el Capítulo VI de este Título” (artículos 511 y siguientes del procedimiento especial de alimentos y guarda).

En consecuencia, cuando surja una oposición a la autorización para viajar, bien porque la misma surgió extraprocesalmente o porque nació en presencia del juez al solicitarse ante él la autorización, conforme al artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el permiso debe ser negado, a fin de que se ventile por el procedimiento especial de guarda, correspondiendo a la sentencia que allí se dicte negar o autorizar el viaje.

Dado a que con esta interpretación se resuelve incluso lo de la esencia del proceso de autorización, lo que con anterioridad no se había hecho, esta interpretación vinculante surtirá efectos desde la fecha de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela hacia delante, y no con relación a las autorizaciones que tuvieron lugar antes de esa fecha. Sin embargo, las autorizaciones anteriores con carácter indefinido, deberán ser renovadas conforme a lo expuesto en este fallo.

Con respecto al artículo 18.1 de la Ley Aprobatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño (G. O No. 34541 de 29 de agosto de 1990), al cual fue mal identificado en la solicitud de interpretación, la Sala se abstiene de interpretarla, ya que su texto es coincidente en esencia con el artículo 76 constitucional, y así se declara.
DECISIÓN

Por las razones que anteceden, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara PARCIALMENTE PROCEDENTE la interpretación solicitada por el ciudadano REINALDO CERVINI VILLEGAS, actuando en nombre propio y en representación de sus menores hijos, respecto del contenido y alcance de los artículos 21, 75, 76 y 78 de la Constitución y los artículos 9.3 y 18.1 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño.

Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 25 días del mes de julio de dos mil cinco (2005). Años: 195 ° de la Independencia y 146° de la Federación.
La Presidenta de la Sala,

Luisa Estella Morales Lamuño
El Vicepresidente-Ponente,

Jesús Eduardo Cabrera Romero

Los Magistrados,

Pedro Rafael Rondón Haaz

Luis Velázquez Alvaray

Francisco Carrasquero López

Marcos Tulio Dugarte Padrón

Arcadio Delgado Rosales

El Secretario,

José Leonardo Requena Cabello

JECR/
Exp. 04-1946